No. 63 - 01/06/01

A importância das formas
ou: Em defesa de Sérgio Naya

"Men living in democratic ages do not really comprehend the utility of forms: they feel an instinctive contempt for them. Forms excite their contempt and often their hatred; as they commonly aspire to none but easy and present gratifications, they rush onward to the object of their desires, and the slightest delay exasperates them. This same temper carried with them into political life renders them hostile to forms, which perpetually retard or arrest them in some of their projects."
(Alexis de Tocqueville)

As forças da lei e da ordem estão em polvorosa, e todo seu fogo está apontado para o inimigo de sempre: a Justiça brasileira, que absolveu Sérgio Naya num processo criminal. E, de quebra, atacam também todos os entraves legais à prisão de "bandidos" e todas as noções de direitos humanos ("bandidos", afinal, não têm direitos humanos...).

Nada sei a respeito do julgamento de Naya, e não sei se sua absolvição foi justa ou injusta. Em princípio, me parece absurdo que o dono de uma obra vá para a cadeia porque o engenheiro que ele contratou fez cálculos errados, mas mais não digo.

Paixão de punir

O que me interessa, na questão, são as paixões persecutórias que o caso levanta, a ânsia de punição para supostos criminosos e a conseqüente visão negativa do Judiciário e da lei como entraves à "Justiça" - ou ao desejo de vingança das vítimas.

Embora quem costume clamar pela execução pública de acusados de crimes (provas? Frescura esquerdista) seja a direita, basta que o acusado seja rico para que a esquerda engrosse o coro. Afinal, nos últimos anos o clamor público tem-se voltado principalmente para empresários e políticos "corruptos", e na linha de frente das tropas de linchamento estão jornalistas, intelectuais e políticos de esquerda, aqueles mesmos para quem os crimes cometidos por pobres são meros subprodutos da estrutura capitalista injusta (ops, pleonasmo! Capitalista=injusta!).

A cor ideológica da tropa de linchamento, porém, não tem muita importância. Todos concordam em clamar contra a "impunidade", em pedir leis mais rígidas que diminuam as exigências para a condenação e em exigir dos tribunais mais rigor na aplicação das penas. A imagem infantil e idiota que se propaga da Idade Média é a de um tempo de gente ignorante que gostava de ver feiticeiras queimar em fogueiras; quanto mais verdadeira essa imagem se torna quando aplicada a nosso tempo: nós somos doidos para ver "bandidos" apodrecer na cadeia, e a simples idéia de que um deles seja inocentado porque não há provas suficientes contra ele faz reacender a chama persecutória.

Essa chama traz consigo o desejo de abolir todas as formalidades da legislação penal, de permitir a condenação com provas mínimas, de fazer de tudo para que o Estado possa ter atendida sua pretensão punitiva.

E, com efeito, o processo penal é o mais formal de todos, é aquele em que a condenação é mais difícil.

Mas isso não é assim por acaso. A sanção penal é o que existe de mais grave no aparato punitivo do Estado, e toda a força desse aparato pesa sobre as costas do indivíduo condenado por um crime.

Esse indivíduo perderá aspectos de seu direito mais básico - o domínio sobre o próprio corpo. Perderá sua intimidade, a liberdade de ir e vir, o uso e gozo imediato de seus bens, o convívio com seus familiares, a liberdade de produzir para o próprio sustento - e, dadas as condições das prisões brasileiras, perderá também a liberdade sexual e viverá em condições sub-higiênicas.

Não estou, aqui, fazendo apologia do crime nem negando a necessidade de penas. Poderíamos discutir a justiça e a necessidade da pena de prisão, e até a necessidade da punição estatal (1) , mas isso é assunto para outro artigo. Quando o indivíduo comete uma agressão - e, portanto, viola o direito alheio de não-agressão - ele está, numa certa medida, renunciando ao próprio direito de não-agressão, e é justo que lhe seja aplicada uma sanção na justa medida de sua agressão. Minha intenção é lembrar que, dada a gravidade da sanção, dada a relevância dos direitos que ela porá de lado, é necessário que sua aplicação se cerque dos maiores cuidados possíveis, é necessário que o Estado efetivamente comprove a justiça de sua pretensão punitiva.

É para isso que existem as formalidades legais; é por isso que existem entraves à pretensão de punir. Essas formalidades e esses entraves se desenvolveram porque não se pode presumir, no sistema penal moderno, a possibilidade de punir um indivíduo inocente, a possibilidade de que o poder punitivo do Estado recaia sobre alguém de forma injusta. É óbvio que isso acontece, porque nenhum sistema é perfeito, mas os esforços do sistema são no sentido de que isso não aconteça, porque se reconhece a sacralidade da vida e da liberdade individual.

"Rights of englishmen"

Na tradição anglo-saxônica, o grande jurista William Blackstone chamou os princípios que garantem que os julgamentos sejam justos, que garantem que "a lei é um escudo para os inocentes e não uma arma na mão dos promotores", de "direitos dos ingleses" ("Rights of the Englishmen"). Esses direitos são, entre outros, o devido processo legal, o privilégio da relação entre o advogado e o cliente, o direito de confrontar testemunhas adversárias, o direito de não se auto-incriminar, a proibição de leis retroativas e de punição a crimes sem intenção.

Em seu magnífico livro "The tyranny of good intentions", Paul Craig Roberts e Lawrence Stratton mostram como esses princípios foram erodidos no sistema judicial americano, como os escudos dos inocentes foram sendo retirados, e leis retroativas (especialmente frutos d fracassada "guerra às drogas") abundam, confissões fabricadas viraram lugar comum, advogados que defenderem seus clientes com muita ênfase podem acabar eles também sendo processados...

Um dos fatores principais apontados por Roberts e Sutton para esse crescimento da tirania legal nos EUA é a pressão sobre os promotores para que eles consigam "condenações". Por lá, o papel do promotor mudou de um agente da lei, que tinha de pesar provas a favor e contra o acusado, para o de um sujeito cujo sucesso profissional será medido pelo número de pessoas que ele conseguiu pôr na cadeia - mesmo ao custo de suprimir provas ou de escondê-las da defesa.

Diz Roberts:

"Tribunais lotados, burocracia, pressões orçamentárias e carreirismo contribuíram para elevar a ambição acima da justiça. A emergência de causas morais, ou fins que justificam os meios, tais como 'salvar nossas crianças das drogas' e 'fazer que os poluidores paguem', contribuiu enormemente para o fim da moderação dos promotores. Hoje um promotor que dá ao réu o benefício da dúvida é visto como um fracassado."

Mas não é exatamente esse modelo de promotor que a imprensa brasileira está advogando? Fanáticos imbuídos de "desejo de justiça", prontos a agir com toda a agressividade necessária para pôr "bandidos" na cadeia e aparecer na capa da Veja? Não é exatamente o exemplo tirânico dos americanos que estamos querendo copiar?

A moda não é exclusivamente americana. Recentemente, a versão britânica da "suprema corte" fez algo que nunca fizeram em toda sua história: repudiou uma lei aprovada pelo parlamento (2).

A lei em questão surgiu por pressão da imprensa e de grupos de defesas das mulheres que reclamavam de que pouco mais de 10% das acusações de estupro resultavam em condenação, e apontavam como motivo dessa cifra o fato de que a maior parte dos processos de estupros é movida por mulheres contra ex-namorados ou contra pessoas com quem tiveram relações sexuais anteriormente. O governo resolveu, então, fazer uma lei proibindo que as relações anteriores entre o réu e a suposta vítima fossem alegadas pela defesa.

A Suprema Corte derrubou essa monstruosidade com base no direito de ampla defesa assegurado pela Carta de Direitos Humanos da União Européia - que, uma vez na vida, serviu para o bem.

Mas também por aqui não está a tropa de denunciadores da "impunidade" propondo que se facilitem as condenações?

Contra a "impunidade"

Em fevereiro deste ano, a revista Veja fez uma matéria sobre o crime no Brasil, na qual defendia como uma das causas para o alto índice de crimes o fato de que a maioria dos acusados acaba inocentada em julgamentos, e propunha como uma das soluções um relaxamento na legislação processual - e uma conseqüente diminuição da presunção de inocência.

Por que não recomendar que a polícia seja mais rigorosa na apuração dos crimes? Por que não recomendar que os promotores se esforcem mais para montar casos consistentes e atender às exigências probatórias legais? Porque é mais fácil simplesmente advogar um aumento na tirania estatal, contando com o clamor popular contra a corrupção e a "violência".

Bentham vs. Blackstone

Paul Craig Roberts lembra que Jeremy Bentham não gostava de William Blackstone. Desagradava ao principal teórico do utilitarismo político a ênfase de Blackstone na lei como um anteparo ao poder estatal em favor do cidadão; para Bentham, a ação estatal deveria ser ilimitada, porque o Estado sempre trabalha em prol do bem comum e, quanto mais ele agir, mais estará atendendo às necessidades sociais. Com relação à lei penal, Bentham argumentava que era absurdo tornar difícil a condenação, porque um dos propósitos do Estado é manter a felicidade da população, combatendo o crime.

Infelizmente, nós, brasileiros, temos uma grande tendência de nos posicionarmos com Bentham contra Blackstone, e de achar que o Estado é uma força do bem, e não um poder destrutivo. As tropas da lei e da ordem são muito populares entre nós, a ponto de um deputado, em campanha eleitoral recente, ter usado como principal base de campanha sua atuação na criação da hedionda lei de crimes hediondos.

Claro que esse posicionamento é cômodo enquanto as vítimas da perseguição estatal são os "corruptos" ou os "traficantes" ou os "bandidos" - "eles", em suma - e enquanto o próprio apologista da repressão penal não tem sua vida ou a de algum de seus familiares arruinada por leis tirânicas ou por abusos da promotoria em processos injustos.

Mas não, isso nunca pode acontecer comigo, pensa ele. Como certamente assim pensavam os americanos que tiveram suas casas desapropriadas pelo governo porque havia suspeitas de que alguém usava drogas ali dentro; como pensava a mãe de dois filhos que foi presa porque se recusou a permitir que um policial revistasse o carro em que ela andava com seus filhos (3); como pensavam aqueles que foram presos por estupro devido a testemunhos falsos de ex-namoradas. Repressão penal para os outros é sempre uma maravilha.

A importância das formas

Robert Nisbet escreveu que uma longa linha de pensadores, desde Aristóteles, tem enfatizado que em nenhum outro tipo de governo as formas - as convenções, os rituais, os procedimentos estabelecidos - são tão importantes quanto na democracia. Isto porque:

"As formas são, acima de tudo, restrições poderosas ao tipo de paixão gerada com tanta facilidade na política. (...) Como Aristóteles, Burke, os autores dos 'Federalist papers' e Tocqueville notaram, o verdadeiro valor das formas é que elas nunca poderão restringir o gênio autêntico com o mesmo poder com que elas podem proteger contra o despotismo, a cobiça e a corrupção."

Nossa democracia já é um bocado frágil e nosso liberalismo demasiado débil para que possamos nos dar ao luxo de repudiar as formas, especialmente nos processos penais.

ERRATA (01/06/01):

Há um erro no artigo, e agradeço ao leitor que me avisou dele. Numa certa altura, eu digo que "Recentemente, a versão britânica da 'suprema corte' fez algo que nunca fizeram em toda sua história: repudiou uma lei aprovada pelo parlamento"; e, logo depois, digo que "a Suprema Corte derrubou essa monstruosidade".

Não é bem assim. O leitor aponta que "Não foi a primeira vez que o King's Bench "caça" uma lei na Inglaterra, mas pelo menos a segunda. O primeiro caso foi há muito tempo atrás (acho que por 1600), em que a lei foi afastada por agredir direitos imemoriais do povo inglês. Era no caso uma lei que impedia um médico de exercer sua profissão."

Tem razão o leitor, mas também não é esse o problema. Os "Law Lords" não derrubaram a lei em questão no artigo; eles, a rigor, a substituíram por outra, feita por eles. E justamente porque isso nunca foi feito antes, eles o fizeram com todo o cuidado possível, afirmando que fizeram apenas uma "interpretação possível" da lei (o "Youth Justice and Criminal Evidence Act" de 1999) para conformá-la com a Convenção Européia de Direitos Humanos (incorporado na lei britânica pelo "Human Rights Act" de 1998), modificando seu "sentido literal" - o que é outra maneira de dizer que os juízes criaram uma nova norma, revogando a proibição de que se levantem no tribunal as relações antecedentes entre a suposta vítima e o réu, nos casos de estupro, e permitindo que o advogado do réu questione a vítima a respeito dessas relações.

Permanece, porém, meu argumento: é extremamente arriscado que se comecem a produzir normas destinadas a "aumentar a porcentagem de condenações", retirando dos réus direitos elementares que possibilitam que o julgamento seja justo.

NOTAS:

(1) Para um enfoque libertário radical, v. os instigantes ensaios de Hans-Herman Hoppe no Journal of Libertarian Studies, "The Private Production of Defense" e "Fallacies of the Public Goods Theory and the Production of Security". Voltar

(2) A teoria da "Judicial review", em que a Suprema Corte é fiscal da constitucionalidade da lei, tal como aplicada no Brasil, é fruto da jurisprudência americana, não do direito anglo-saxônico original. Voltar

(3) O policial achou suspeita a velocidade baixa demais em que ela estava andando - ela o fazia porque uma de suas filhas perdera uma boneca na rua, e elas a estavam procurando. Voltar