No. 71 - 27/07/01

A ilusão constitucional

"Until the formation of the Soviet Union and the spread throughout the world of Marxist-Soviet ideologies of so-called rights, there was but one sense of the word right in the civilized world, and that was cast overwhelmingly as rights against the state or government. This sense begins and largely ends with life, liberty, and the pursuit of happiness, or of property. It is the sense found in classical liberalism, in the natural law philosophy of the seventeenth and eighteenth centuries, and in a strong vein of medieval thought. Philosophically, these rights were not given by governments to subjects and citizens; they were rights posessed already by individuals, derived from God or a presumed state of nature, not to be infringed upon by the political state. (...) This is a far different approach to the problem of rights than was to be taken by the Soviet Constitution. In it, rights of individuals are granted by the Soviet state. There is no recognition whatever of rights anterior to the state."
(Robert Nisbet)

Uma das causas de perplexidade para alguns leitores dos meus escritos é o uso que faço do termo "direitos". Já escrevi dezenas de vezes que tal ou qual lei viola os direitos de propriedade, ou que tal ou qual ação estatal viola os direitos de livre associação - e assim por diante.

Ora, dizem esses leitores, essas frases não fazem sentido. Como é que o Estado pode violar direitos, se ele é a fonte dos direitos? No máximo, argumentam, uma lei pode violar uma garantia constitucional, mas em nenhuma hipótese uma disposição constitucional pode violar um direito.

Temos, então, um impasse: uma Constituição pode violar direitos dos cidadãos daquele Estado? A resposta a essa pergunta envolve duas concepções inconciliáveis de direito e Estado.

"Pode violar", de qualquer maneira, não deve ser entendido no sentido de permissão, mas no sentido de possibilidade lógica: se a Constituição é a fonte de todos os direitos, não faz sentido dizer que ela viola um direito. No entanto, lá estão, no meio de meus escritos, afirmações de que um ou outro dispositivo constitucional viola direitos de livre associação e direitos de propriedade. Estou dizendo absurdos?

Acho que não. Mas os hábitos mentais socialistas estão tão impregnados em nossas mentes que temos certa dificuldade em compreender a noção de que os direitos humanos são mais fundamentais que a Constituição e demais leis produzidas pelo Estado. É verdade que existe no mundo político contemporâneo uma forte corrente de defesa dos direitos humanos, mas o que esses defensores fazem é simplesmente substituir um Estado nacional por outro, global. Para eles, os tratados internacionais e as determinações da ONU são mais fundamentais que a Constituição. Diante disso, teríamos de voltar à mesma pergunta: e existe algo mais fundamental que esses tratados?, ou ainda: os tratados da ONU podem violar os direitos humanos?

Na concepção que adoto, que, com um ou outro interlúdio, é a concepção normal e quase consensual no Ocidente desde a Idade Média até o advento do comunismo, a resposta é, sem dúvida alguma, afirmativa. Essa concepção é derivada da noção cristã de dignidade da pessoa humana, segundo a qual o ser humano tem uma alma individual e, por esse simples fato, tem direitos que lhe são inerentes e inalienáveis. Esses direitos naturais são os direitos inscritos por Deus na própria natureza humana. Em algumas versões posteriores, essa origem cristã fica obscurecida, substituída pelo "estado de natureza", mas deixemos esse problema para outra ocasião, porque o resultado é basicamente o mesmo: o indivíduo possui determinados direitos inerentes à sua condição de ser humano.

Logicamente, o primeiro desses direitos é o de domínio sobre o próprio corpo. É claro que esse direito não pode ser exercido imediatamente no nascimento, porque o ser humano tem, em seus primeiros anos, existência periclitante e dependente. Mas o fato de não poder exercer imediatamente seus direitos não significa que ele não os tenha: uma criança é sustentada por seus pais e tem o dever de lhes obedecer, mas isso não dá a eles o direito de matá-la ou mutilá-la.

Mas esse direito de propriedade sobre si mesmo - normalmente chamado de direito à vida - não se sustenta sozinho; o homem, para sobreviver, precisa dos recursos naturais, que Deus mandou que ele dominasse (Gênesis I, 29) e manipulasse. E, ao usar determinado recurso escasso (no sentido de que o uso por uma pessoa necessariamente exclui o uso por outra) e modificá-lo, o homem se apropria dele, passa a ter domínio sobre ele e, tendo esse domínio, pode determinar seu uso e sua disposição. Esse é o direito de propriedade, do qual decorrem os demais direitos humanos, como o de livre associação e o de livre expressão.

Dotado de direito de propriedade sobre o próprio corpo e sobre as coisas que usa antes dos outros, o homem também tem, portanto, direito de definir a própria vida (normalmente conhecido como o de "busca da felicidade"), desde que não viole os direitos de propriedade alheios - caso em que o uso da força contra ele será legítimo, pois ter direitos sem poder defendê-los equivale a não tê-los.

Claro que os deveres humanos não se esgotam no respeito à vida e à propriedade alheias. Ele também tem o dever de não danar a própria alma, de obedecer aos mandamentos de Deus e praticar as virtudes - mas as virtudes não podem ser impostas de forma coercitiva, porque sua prática também depende da disposição da alma, e o julgamento do destino da alma individual cabe a Deus, não aos outros homens. Aí percebemos uma distinção crucial: entre os deveres do homem para com Deus e os deveres do homem para com a sociedade. Só estes podem ser impostos por via coercitiva, e eles consistem, justamente, no respeito aos direitos humanos alheios - direitos que são os mesmos que o próprio homem possui.

Na concepção dos direitos naturais, é para garantir o cumprimento desses deveres do homem para com a sociedade que existe o Estado, para prevenir e punir violações aos direitos à vida, à propriedade e à liberdade. Pode-se discutir se essa idéia é possível, se o Estado é mesmo necessário, e o fato de que nenhum Estado limitado permanece limitado por muito tempo; mas esse é outro problema. O ponto é que, quando se admite a existência de direitos naturais, admite-se que o ser humano tem certas prerrogativas que nem mesmo o Estado pode violar, ainda que se admita a hipótese de um "contrato social" - afinal, se um homem sozinho não pode roubar o fruto do trabalho alheio, por que dez milhões de homens juntos poderiam?

Os direitos naturais são, portanto, direitos anteriores ao Estado e que são, eles próprios, a única justificativa legítima para a existência do Estado. Quando o Estado se arroga o direito de violá-los, ele fulmina a própria legitimidade, e opera-se aquela transformação de que falava Santo Agostinho: sem a justiça (isto é, sem o respeito aos direitos naturais), o Estado não é nada além de um bando de ladrões.

No entanto, desenvolveu-se no pensamento político uma doutrina segundo a qual o homem não tem direito nenhum além daqueles que lhe são arrogados pelo Estado. Já Hobbes dizia que, no estado de natureza, não existe justo e injusto e que o advento do contrato social é que cria os direitos. Claro que ainda restaria a Hobbes e seus seguidores explicar como homens que não têm direitos sobre o próprio corpo e a própria propriedade poderiam assinar um contrato, mas o apelo popular e político dessa corrente não depende de que ela faça sentido: basta que ela legitime os abusos do Estado - especialmente quando este mantém a fachada democrática.

Afinal, sob os auspícios desses positivistas, cá está o maior dos truques estatais: a Constituição deixa de ser o documento que reconhece os direitos dos indivíduos para ser o documento que generosamente lhes garante esses direitos. E, como os direitos, nessa concepção, não passam de privilégios concedidos pelo Estado, o Estado também pode limitá-los e "balanceá-los" na medida que julgar necessária.

O resultado dessa mudança no sentido dos direitos é uma ampliação insana dos direitos no segundo sentido (privilégios concedidos pelo Estado), sob o amargo preço de praticamente abolir os direitos no sentido original (direitos naturais). Desta forma, a proibição de que o trabalhador negocie livremente os contratos de trabalho com seu empregador é chamada de "direito" ao salário-mínimo, "direito" à seguridade social, "direito" à aposentadoria; a proibição de que um empregador contrate quem desejar para determinado trabalho é chamada de "direito" à não-discriminação; a proibição de que os pais eduquem os próprios filhos é chamada de "direito" à educação; a proibição de que o indivíduo decida que substâncias vai ingerir ou deixar de ingerir é chamada de "direito" à saúde - e assim por diante, num processo de ilusionismo estatal que todos conhecemos bem.

É graças a esse ilusionismo que o atual aumento dos direitos corresponde a um formidável aumento dos poderes do Estado. Em seu sentido original os direitos eram direitos do indivíduo contra o Estado, enquanto os direitos no seu sentido atual são direitos de expansão da atividade do Estado sob a alegação de favorecer certos indivíduos.

Nos tempos anteriores, as constituições eram consideradas freios às ambições de poder dos governantes. Elas estabeleciam aquelas áreas da vida humana nas quais o Estado simplesmente não podia intervir, porque sua intervenção violaria direitos dados por Deus aos homens - daí por que a Constituição americana (hoje um documento quase inteiramente morto) determina que o Congresso "não fará leis" a respeito de coisas como liberdade de expressão. Nas democracias sociais modernas, as constituições são aceleradores que permitem aos governantes violar direitos naturais sob a alegação de garantir direitos que eles mesmos inventaram.

Os positivistas poderão, agora, argumentar que, se as constituições são aceleradores, são pelo menos aceleradores em carros com as marchas funcionando, não em carros desgovernados - querendo dizer com isso que ainda é melhor um governo constitucional, mesmo expansivo, onde as regras do jogo são claras e estão pré-estabelecidas, do que um governo tirânico em que o Estado procede de acordo com os caprichos do governante. Mas essa diferença é a mesma que existe entre um bando de estupradores que atacassem indiscriminadamente todas as mulheres de uma cidade e um bando de estupradores que formassem um sindicato e estabelecessem um estatuto dizendo que só estuprarão duas mulheres por dia e pouparão as menores de quinze e as maiores de sessenta anos. De um jeito ou de outro, ainda haverá estupros.

Com ou sem constituição, o Estado social-democrata não passa de um bando de ladrões.